制造运输毒品怎么判？拓业律师浅析毒品案件在司法实践中如何定罪

前两天看到这个新闻。陈某在广西经营一家酒吧。受疫情影响，今年生意惨淡，酒吧濒临倒闭。陈某听说卖毒品能赚大钱。他打算从云南进货，回到桂林，拿到货再卖，于是找到他的姐夫黄商量这件事。碰巧黄有认识云南的朋友，所以一拍即合。黄联系了他的朋友，在云南找到了毒药的来源。陈某花了30多万买了几公斤冰毒。买下它后，陈某打开包装，舔了舔，发现它很甜。陈某很生气，但别无选择，只能向警察局报案，说他花了30多万元买回了一袋冰糖。

边吃黑边买毒品在司法实践中非常常见。其实这样的情况很多。热门视频在网上流传。某媒体采访了一名专门销售假药、骗取吸毒人员财物的犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人罗某详细描述了自己贩卖假药骗钱的“招数”。他在网上买明矾当冰毒，又去药店买多酶片当麻谷(含香料和咖啡因的冰毒片)出售，从而以几块钱的代价诈骗了几千。每当他和下一个家庭达成交易，他就会通过快递邮寄“毒品”。为了不引起快递员的怀疑，他每次卖“冰毒”，都会在盒子里放一袋茶叶，一袋明矾，一张明矾测试单。目的是让拿包裹的快递员误以为他是卖茶叶的，拿了一小包明矾当礼物，买一送一，打着明矾的名。而且罗某为了获得买家的信任，选择了别人不敢用的“货到付款”方式。他真心相信，吸毒者拿到货后，不会去查毒品真假，会直接转账。整个过程无缝衔接，太神奇了。很多网友呼吁“人才”。

在市场经济下，很多商家为了获取不正当利益，生产销售假冒伪劣产品，以次充好。同样，在药品市场上，也有“黑吃黑”假药的案例。以“面粉”为“白粉”，以“冰糖”为“冰毒”，在司法实践中绝非个案。司法人员会如何处理假药案件？有没有可能不逮捕不起诉不定罪就释放？假设是犯罪，应该是犯罪吗？属于哪种犯罪形态？在案例法的基础上，我们分析总结了以下五种司法人员鉴定规则。具体如下:

1.不认为是犯罪或者免除刑事处罚。

我国《刑法》第十三条规定了“犯罪”的概念，并在但书中列出“犯罪明显轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定可被视为构成犯罪的入罪条款。《刑法》第三十七条规定:“犯罪轻微，不需要处罚的，可以免除刑事处罚，但是根据案件的不同情况，可以予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门处理。给予行政处罚或者行政处分。”在毒品案件中，如果涉案假药数量很少，行为人主观恶性极低，且不造成社会危害的，不应当构成犯罪或者免除刑事处罚。

孙想卖0.4克冰毒(假药)1200元。鉴于犯罪情节较轻，孙自首，免予刑事处罚。参考:(2018)冀2405，初刑55号。

二、在审查逮捕阶段不逮捕释放被告人。

司法案件中很少有案犯在审查逮捕阶段不被逮捕释放的，这不仅取决于案件本身，还取决于司法人员的处理水平和是否有司法良心。比如我们父母处理的一起涉毒无罪案件，某君受朋友委托在仓库前领取包裹，但刚收到包裹，被不到50米外的办案人员逮捕并绳之以法。但是经过鉴定，涉案包裹中的疑似毒品被确认不是毒品，最后这位先生没有被逮捕释放。我们推测，这起案件背后的原因是毒贩和买药者在正式交易前用假药做诱饵试水，以此来确定侦查人员是否掌握了贩毒、运毒的线索，而这位先生就是这次“演习”的受害者。这位先生受朋友委托帮忙取包，但主观上并不知道朋友涉及毒品，也没想到包里有假药，所以没有非法持有毒品的意思。从另一个角度来看，包裹里没有真正的毒品。假药自然不是毒品，客观上不会流入社会对人类造成危害，不会损害刑法保护的合法利益。因此，调查人员不逮捕和释放肇事者是完全适当的。相反，如果将案件涉及的疑似毒品运送到家中的毒品，目标不能实施犯罪，被视为犯罪未遂。

三、在审查起诉阶段。

一是检察机关以存疑不起诉的方案结案。如:嘉诚公诉刑事检[2018]157号、林蓝刑事检[2017]320号。

二是检察机关不承认本案涉及的被告人行为构成贩毒罪。比如办案机关认定仅凭吸毒人员的证言、鉴定不足以认定被告人有贩毒行为，卷宗中的多个一对一证据无法形成完整的证据链，不足以定案，最终做出不起诉被告人的决定。详见阳城刑检[2019]130号。

第三，检察机关根据犯罪未遂决定不起诉，结案。如:17[2016]号、5[2017]号、12[2016]号、14号、15号、15[2017]号假药案件，即使数量比较大，对法益的损害也不大，以不起诉的方式酌情处理无疑是合适的。

第四，在涉案毒品数量较少，涉案毒品为假药的情况下，检察机关直接认定被告人情节明显轻微，危害不大，不属于犯罪范畴。

司法实践中，就犯罪而言，以销售假药罪定罪较为常见；相反，制造假药、运输假药、非法假药的案件很少。当然，这个还需要进一步研究。

四、在审判阶段按未遂案件处理。

主观上，行为人误以为涉及的物品是毒品，但实际上是其他没有毒品成分的物品。客观上，不可能犯罪成功了。在传统刑法理论中，这被称为客体不能犯的未遂。举个例子，当演员打算倒卖海洛因牟利时，他实际上是在没有意识到所涉及的商品的真实性质的情况下，买了面粉卖给了隔壁家。行为人有出售毒品的主观故意，但由于客观原因导致贩毒失败，法院认定为贩毒罪(未遂)。再比如，行为人有意将毒品从A地运输到B地，但所涉及的毒品在运输前已经更换，只运输玩具，故应认定为运输毒品罪(未遂)。不可否认，假药案中有相当一部分行为人是因为被他人欺骗而卷入的，他们主观上并没有犯罪的意图，应该以无罪论。具体如下:

案例一:杜某某在贩卖毒品的时候，并不知道查获的41.88克冰毒嫌疑人是假药，作为冰毒出售，应该以贩毒罪定罪处罚。那41.88克假药应该算在犯罪数里，但是因为他的意志以外的原因失败了，属于犯罪未遂。参考:2018年02月贵州刑事终审第203号。

案例二:法院认为，李默将假药误卖为真药，其行为构成贩毒罪，应依法惩处。李某某错把假药当成真药卖了，是企图卖药。参考:(2019)第23句末131号/东检末114号/鱼检末925号[2019]第52句末567号广东(2018)/(2017)京0108

根据《刑法》第二十三条规定，犯罪未遂者只能比既遂者从轻或者减轻处罚，在法律上不免除追诉。但在我们的司法实践中，我们遇到这样的案件，涉案假药高达几公斤，而且都是假药，更有甚者，涉及到无论是到警察家还是到警察家，毒品都是警察专用的情况，所以我们至少可以排除这样的合理怀疑。假设案件涉及的毒品是警察专用的，案件不能排除双重诱惑的合理嫌疑，办案机关不愿意处理无罪案件，如何减轻处罚对被告人公平？按量刑幅度是十年到十五年监禁，还是五年到十年监禁？当然，我们的立法不能强迫裁决者对某一具体案件进行判决，真正的正义只能掌握在裁决者手中。

5.叫贩毒案，其实是诈骗案。

“黑吃黑”的情况在毒品案件中也很常见。肇事者是以卖药为名进行欺骗。买药的不太了解演员的情况。演员以非法持有毒品钱为目的，以欺骗和隐瞒的手段上演了一场“狸猫换太子”，把假药卖给别人，然后带着钱逃跑。这种情况往往被视为欺诈。

案例一:王明知自己持有假药出售给他人，骗取他人钱财，数额巨大，构成诈骗罪。参考:(2019)陕罚码头121号。

案例二:肖某某以非法占有为目的，使用脑复康片加工假药出售给他人，骗取他人财物6万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。参考:(2016)陕西0602刑部223号。

类似案件:卫检[2019]12号公诉/岳初检[2017]5038号(2017)岳检[2019]0306号公诉，检[2019]324号公诉。

毒品案件(未遂案件)和诈骗案件似乎很难区分。其实关键在于行为人在销售毒品之前是否已经意识到所涉及的毒品是假药，主观上是否有意以营利为目的销售毒品，或者非法占用他人钱财。对此，最高人民法院《关于适用全国人民代表大会常务委员会禁毒决定若干问题的解释》第十七条规定，明知是假药而销售的，以诈骗罪定罪处罚。走私、贩卖、运输、窝藏毒品而不知道是假药的，以走私、贩卖、运输、窝藏毒品罪(未遂)定罪处罚。

从两罪的区分中，我们可以看到一个争论点:如果涉及的数量和数额较小，那么贩毒罪(未遂)应当改为诈骗罪，这是值得考虑的。理由是，如果涉案金额较小，不符合诈骗罪的标准，应当宣告无罪。

司法实践中出现假药案件，具体为诈骗案件和毒品案件；具体来说，是不逮捕即释放、不起诉即释放，还是宣布被告无罪，都可以显示出法治的争议性，这需要强有力的刑事辩护和基于裁决者内心正义观的公正、公平、合理的裁决。