佛山市尊鹏建材有限公司、佛山市汇风夏雨陶瓷有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤06民终6435号

上诉人（原审原告）：佛山市尊鹏建材有限公司，住所地广东省佛山市禅城区雾岗路东河南工业大道鸿艺陶瓷城E馆首层**。

法定代表人：李生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李自明，男，1974年10月16日出生，汉族。

委托诉讼代理人：叶家耀，广东康格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市汇风夏雨陶瓷有限公司，，住所地广东省佛山市禅城区雾岗路鸿艺陶瓷城**首层**

法定代表人：陈秀君。

被上诉人（原审被告）：陈秀君，女，1974年3月31日出生，汉族。

上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：金洺，广东厚生律师事务所律师。

上诉人佛山市尊鹏建材有限公司（以下简称尊鹏公司）因与被上诉人佛山市汇风夏雨陶瓷有限公司（以下简称汇风夏雨公司）、陈秀君合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

尊鹏公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.汇风夏雨公司向尊鹏公司支付合作期间的成本和利润共964795元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算至实际清偿之日止）；2.陈秀君对汇风夏雨公司上述的债务承担连带清偿责任；3.汇风夏雨公司及陈秀君负担一审、二审的受理费用。事实和理由：

一、一审判决认定本案证据不足以证明尊鹏公司与汇风夏雨公司存在合作关系是错误的。

（一）尊鹏公司在一审提交的微信记录足以证明合作事实。微信记录中陈秀君陈述：“我们的账你可以过来算的，我不会坑你一分钱，你也要做到你自己说过的”。这一内容足以证明案件事实。虽然尊鹏公司提供的证据是收藏件，但汇风夏雨公司、陈秀君质证意见中承认尊鹏公司提交微信记录的内容，只是认为微信记录有删减。而一审法院则打断汇风夏雨公司、陈秀君的质证并引导其否认该证据的真实性。法院作为居中裁判者，不应该有偏向性的意见，就算是收藏件，只要汇风夏雨公司、陈秀君承认的，也可以作为定案的依据。

（二）汇风夏雨公司、陈秀君提交的证据也可证实双方存在合作关系。汇风夏雨公司、陈秀君提供的“苏某宣与陈秀君的微信记录”中，陈秀君提到：“李生把你（苏某宣）还有其他很多客户打给他的货款然后转给我（陈秀君），我再转给厂里(大部分只给汇风夏雨公司应付成本的一半)发货的货款说是他付给我入股我公司的股金，把我告上法庭”。这一证据内容能够证实尊鹏公司收到客户的钱就把钱给汇风夏雨公司，汇风夏雨公司再把厂家的钱付上。而这里的说到的钱是没有除去利润就直接转给汇风夏雨公司的。汇风夏雨公司只是把成本付给厂方。这正好与尊鹏公司提供的微信记录中“我们的账你可以过来算的，我不会坑你一分钱，你也要做到你自己说过的”的内容相印证。该部分证据形成证据链，足以证实尊鹏公司起诉的事实。

（三）汇风夏雨公司、陈秀君在一审提交的程某禹中国农业银行银行卡交易明细清单中记载，2015年12月11日，汇风夏雨公司的财务人员程某禹通过银行转账将774元“新鸿基”利润汇入尊鹏公司法定代表人李生的账户。该证据说明两个问题：第一，双方存在合作关系；第二，合作利润分配由汇风夏雨公司掌握，由其分配利润。

（四）尊鹏公司在一审提交的银行转账记录能够证明尊鹏公司收到客户的款项后，马上通过银行转账给汇风夏雨公司。该事实结合上述程某禹银行卡交易明细清单，可以证明尊鹏公司将合作的成本与利润都交给汇风夏雨公司，由汇风夏雨公司分配利润。

二、一审判决认定汇风夏雨公司、陈秀君有初步的证据证实案涉款项属于代尊鹏公司支付的货款是错误的。首先，汇风夏雨公司、陈秀君没有提供证据证实代尊鹏公司向厂方支付货款的事实。其次，如汇风夏雨公司代尊鹏公司支付货款的情况属实，那么，在2015年10月至2016年3月期间，汇风夏雨公司代付货款多达数十次，时间跨度长达5个月，数额接近200多万元。这明显与正常商人进行的商事活动不符。再次，尊鹏公司提交的银行转账记录显示，尊鹏公司收到客户货款后就全部交给汇风夏雨公司，如汇风夏雨公司代付货款属实，尊鹏公司应当是在扣留利润部分后再转账予汇风夏雨公司。最后，如尊鹏公司与汇风夏雨公司的关系认定为合作关系，那么，上述的情况就能得到合理的解释，即汇风夏雨公司掌握大部分的成本与利润，进行多次交易后，由于双方不和，汇风夏雨公司不向尊鹏公司分配利润。这与尊鹏公司提交的微信记录内容相吻合。

三、汇风夏雨公司、陈秀君承认收到尊鹏公司案涉款项1929590元，无论汇风夏雨公司、陈秀君是基于合作关系还是其所称的代付款关系，汇风夏雨公司、陈秀君都应当对收到尊鹏公司款项的去向承担举证责任。汇风夏雨公司、陈秀君掌握款项去向的所有证据，其应对收到尊鹏公司款项后全部用于代向厂方支付货款的事实承担举证责任，否则，其就算基于不当得利也应当向尊鹏公司返还案涉的款项。

汇风夏雨公司、陈秀君共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回尊鹏公司的上诉请求，维持原判。

尊鹏公司向一审法院起诉请求：1.汇风夏雨公司向尊鹏公司支付合作期间的成本和利润共计964795元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算至实际清偿之日止）；2.陈秀君对汇风夏雨公司的债务承担连带清偿责任；3.汇风夏雨公司、陈秀君负担本案的诉讼费用。

一审法院查明：尊鹏公司提交的尊鹏公司法定代表人李生的中国农业银行、平安银行、中国工商银行的银行卡交易明细清单显示，2015年10月至2016年3月期间，其向陈秀君转账汇款超过45次、130万元，向汇风夏雨公司的财务人员程某禹转账汇款超过20次、55万元。现尊鹏公司称上述款项为其与汇风夏雨公司、陈秀君的合作期间收到的货款，应各占一半，遂起诉主张汇风夏雨公司、陈秀君支付前述款项的一半。

一审法院另查明一，陈秀君提交的台州银行对账单、中国农业银行交易明细显示，2015年10月至2016年1月期间，陈秀君向廖某琼和梁某萍转账汇款超过130万元；汇风夏雨公司的财务人员程某禹的中国农业银行交易明细显示，其向廖某琼和梁某萍转账汇款超过60万元。

一审法院另查明二，案外人佛山市金某陶陶瓷有限公司盖章确认其公司账号包括户名为廖妙琼及广东圣晖陶瓷有限公司的账号。汇风夏雨公司、陈秀君持有广东圣某陶瓷有限公司盖章确认的向案外人佛山市宇某陶瓷有限公司发货的提货单，涉及货款超过47万元。

一审法院另查明三，尊鹏公司与案外人佛山市莱旺达xx经营部（以下简称莱旺达）签订《购销合同》，由尊鹏公司向莱旺达购买合计753610元的抛光砖产品，提货时间在合同签订后至2015年12月15日前全部提完，莱旺达的汇款账号户名为案外人梁某萍。莱旺达的员工罗某青和凌某粮到庭证明前述合同的货款，由陈秀君支付超过65万元。一审庭审中，尊鹏公司确认签订合同后，汇风夏雨公司、陈秀君有支付货款的事实。

一审法院认为：本案为尊鹏公司主张汇风夏雨公司、陈秀君支付合作成本和利润而产生的合同纠纷。本案的争议焦点是尊鹏公司与汇风夏雨公司、陈秀君是否存在合作关系及合作方式如何。

尊鹏公司称与汇风夏雨公司、陈秀君口头约定就买卖特价瓷砖各出资一半，订购后，从第三方瓷砖厂向第三方发货，现尊鹏公司收到货款后转账支付给陈秀君和案外人程某禹做账，进行成本利润分配。汇风夏雨公司、陈秀君辩称款项与汇风夏雨公司无关，尊鹏公司法定代表人李生支付的款项系委托陈秀君向第三方购买瓷砖，均已向李生客户发货。一审法院认为，1.尊鹏公司主张与汇风夏雨公司、陈秀君存在合作关系，应提交就合作方式、出资、各占比例、利润分配方案、分工等进行约定的证据，现尊鹏公司仅提交其法定代表人李生的银行交易明细，未能提交其他证据佐证，应承担举证不能的不利后果。2.在将近200万元的交易中，尊鹏公司称所有单据均在汇风夏雨公司、陈秀君处，无任何书面材料，并不符合常理。3.尊鹏公司称其向陈秀君、案外人程某禹转账支付的款项，系卖了瓷砖后收回来的货款，但尊鹏公司未能提交证据证明汇风夏雨公司、陈秀君与其共同出资购买瓷砖、如何购买瓷砖、瓷砖如何向客户发货等，无法印证其陈述的真实性。4.尊鹏公司作为有限公司，其法定代表人李生作为具有独立行为能力的自然人，应清楚知道商事行为的风险，应清楚知道进行合作未签订合约的风险，在其未能提交基础证据证明与汇风夏雨公司、陈秀君建立合作关系、合作方式及如何分配利润的情况下，无法通过其所提交的长达半年的银行交易记录查明双方的合作情况。5.相反，汇风夏雨公司、陈秀君已提交证据证明其收到尊鹏公司法定代表人李生支付款项，代为向第三方购买瓷砖和已向李生的客户发货，虽证据无法与李生的转账记录一一相对应，但在尊鹏公司未能完成举证责任的情况下，汇风夏雨公司、陈秀君所举证可以基本反驳尊鹏公司的陈述。因此，一审法院认定尊鹏公司主张与汇风夏雨公司、陈秀君存在合作关系且汇风夏雨公司、陈秀君应支付合作期间的一半成本和利润共计964795元的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回尊鹏公司的全部诉讼请求。一审案件受理费13448元，因适用简易程序减半收取6724元，由尊鹏公司负担。

本院二审期间，尊鹏公司围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。尊鹏公司二审提交的证据1即劳动仲裁庭审笔录，一方面其来源无法确定故其真实性无法确认；另一方面，即使该证据真实，其记载的亦仅是尊鹏公司与案外人有关劳动争议进行仲裁时的相关意见，不能直接约束汇风夏雨公司、陈秀君，在缺乏其他证据相印证的情况下，本院对该证据不予采信。证据2即对账单及出货单，并无汇风夏雨公司、陈秀君的签署确认，且汇风夏雨公司、陈秀君亦不予确认，故其真实性不能确认，本院对该证据不予采信。证据3即证人廖某的证言，因廖某并未作证证明尊鹏公司与汇风夏雨公司、陈秀君存在合作关系，不能达到尊鹏公司的举证目的，该项证据与本案关联不足，本院依法亦不予采信。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案为合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，围绕尊鹏公司的上诉主张，本案二审的争议焦点为汇风夏雨公司、陈秀君应否向其支付成本、利润款964795元。对此，本院作如下分析。

本案中，尊鹏公司主张与汇风夏雨公司存在合作销售瓷砖的合同关系，且双方约定成本支出、利润分成各占50%。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。可见，就举证角度而言，尊鹏公司需对如下两方面的事实承担证明责任，一为其与汇风夏雨公司之间存在合作销售瓷砖关系，二为双方对于合作成本及利润的分担约定。

关于第一项举证要求，尊鹏公司一方面未能提供其与汇风夏雨公司之间存在合作关系的直接书面约定材料，另一方面亦未能提交可反映双方存在合作关系的间接证据。尊鹏公司在一、二审期间提交的微信聊天记录、银行交易流水等证据，仅能证实双方存在经济往来，而无法确定此种往来的具体性质；而且汇风夏雨公司也否认与尊鹏公司存在合作经营关系。关于第二项举证要求，尊鹏公司更是未能提供任何证据予以证实。因此，根据前引司法解释第九十条第二款的规定，尊鹏公司应承担举证不能的不利后果。

退一步而言，即使尊鹏公司上述主张属实，其以双方合作已经终止为由请求汇风夏雨公司支付所谓的合作成本与利润，即对双方合作期间权利义务承担的最终清结，应在全面清理双方合作期间的各项收入与支出的基础上计算盈亏从而确定何者负有向相对方支付款项的义务。尊鹏公司在未作清算，亦未请求清算的情况下，简单地以其向汇风夏雨公司汇款金额作基数，请求汇风夏雨公司承担其中的50%明显无理，本院对其请求不予支持。

综上所述，尊鹏公司的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13447.95元，由上诉人佛山市尊鹏建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林炜烽

审判员　　罗　睿

审判员　　陈儒峰

二〇一八年七月二十日

法官助理张媛媛

书记员陈尔