比如,把车借给了朋友使用,自己趁朋友不注意,用备用钥匙把车开走了。并且事后找朋友还车,朋友说车不见了。这种情况下,行为人究竟是构成盗窃罪,还是诈骗罪呢?这种行为,属于典型的“先盗后骗”,这是一个完整的盗窃过程。按照最高法院的指导意见,这种行为定盗窃罪。
如果行为人只是单纯的秘密取回自己的财产,主观上没有非法占有他人财产的故意,就不属于盗窃罪。
有观点认为,窃取他人通过合法途径占有的本人财产的行为侵害占有法益,成立盗窃罪。然而笔者认为,财物所有权人自身采取“措施”打破占有权人对财物的占有状态,是通过私力手段使财物回归原有状态,虽然手段具有不法性,但并不符合盗窃罪的构成要件。
综上,盗窃罪保护的法益是财产所有权,窃取他人合法占有的本人财物不符合盗窃罪的主客观构成要件,故不应当认定为盗窃罪。