佛山市元生态休闲酒店有限责任公司、徐慧霞劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤06民终5413号

上诉人（原审原告）：佛山市元生态休闲酒店有限责任公司，住所地广东省佛山市南海区桂城宝翠南路。

法定代表人：于长江。

委托诉讼代理人：陈清华，广东启源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐慧霞，女，汉族，1975年7月2日出生，住湖南省桃江县，

委托诉讼代理人：林健华，广东厚生律师事务所律师。

上诉人佛山市元生态休闲酒店有限责任公司（以下简称元生态酒店）因与被上诉人徐慧霞劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：“一、原告佛山市元生态休闲酒店有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金37364.43元予被告徐慧霞；二、驳回原告佛山市元生态休闲酒店有限责任公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。”

上诉人元生态酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误。一、徐慧霞以元生态酒店未缴交社会保险离职要求支付经济补偿金不成立。1.一审法院已查明元生态酒店与徐慧霞签订的《劳动合同》明确约定了徐慧霞月工资为1310元,实领取工资与合同约定不符,显然元生态酒店的举证符合元生态酒店确实向徐慧霞支付社会保险补贴的基本事实。2.元生态酒店每月均向徐慧霞出具了工资单，工资单内项目、数额明确详细，徐慧霞从未提出异议。3.元生态酒店与徐慧霞劳动关系达8年之久，对于未缴交社会保险，是否领取社会保险补贴是明知及确认的。4.元生态酒店与徐慧霞对于社会保险购买实际已有约定，一审法院以元生态酒店没有为徐慧霞参加社会保险，徐慧霞主张离职符合法律规定为由判决元生态酒店支付经济补偿金，与元生态酒店和徐慧霞之间的约定不符，很明显，徐慧霞是主动申请辞职,元生态酒店依法无需向其支付经济补偿金。二、元生态酒店已尽举证责任，徐慧霞未有相反证据。元生态酒店为证明事实提供了工资单、工资条，徐慧霞实持有工资条，如不提供，显然知道工资条对其主张不利，故意隐晦。在徐慧霞无相反证据的情况下，应采信元生态酒店提供的证据。三、社会保险补贴不属于徐慧霞的工资收入，徐慧霞应当返还。综上，元生态酒店上诉请求：1.撤销一审法院作出的(2018)粤0605民初3181号民事判决;2.改判元生态酒店无需向徐慧霞支付解除劳动合同经济补偿37364.43元；3.改判徐慧霞向元生态酒店返还2016年1月至2017年11月的社会保险补贴35296元；4.判令徐慧霞承担本案的全部诉讼费用。

被上诉人徐慧霞答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。

经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：一是元生态酒店是否应向徐慧霞支付经济补偿金37364.43元；二是元生态酒店要求徐慧霞返还2016年1月至2017年11月的社会保险补贴35296元的理据是否成立。

一、关于元生态酒店是否应向徐慧霞支付经济补偿金的问题。元生态酒店上诉主张双方对于社会保险购买已有约定，且对于未缴纳社会保险费用及是否领取社会保险补贴，双方是明知及确认的，徐慧霞是主动申请辞职，元生态酒店依法无需向徐慧霞支付经济补偿金。首先，元生态酒店未举证证明双方有关于社会保险购买的书面约定。双方签订的《劳动合同》中约定了徐慧霞的工资构成为正常工作时间工资、加班费、奖金、补贴等，但该补贴并未明确约定为社会保险补贴。且元生态酒店在一审中提供的工资表、工资条中虽然显示有社会保险补助，但该工资表、工资条均无劳动者本人的签名，徐慧霞亦不确认其真实性。对此，元生态酒店未提供切实、充分的证据证明徐慧霞已领取社会保险补贴，其应承担举证不能的不利法律后果。其次，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，元生态酒店作为用人单位，为徐慧霞参加社会保险及缴纳社会保险费是其法定的义务和责任。本案中，双方均确认元生态酒店未为徐慧霞参加社会保险，徐慧霞以此为由提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项的规定，元生态酒店依法应当向徐慧霞支付经济补偿。最后，因徐慧霞对元生态酒店在一审庭审中提交的银行流水的真实性无异议，且与徐慧霞主张的工资表、工资条中的实发工资数额相一致，按照双方主张的实发工资进行核算，解除劳动关系前徐慧霞的月平均工资为4186.58元[（4038.39＋4055.69＋4068.46＋4079.69＋4122.39＋4045.77＋4181＋4009.6＋4227.26＋4427.26＋4426.07＋4557.42）÷12]。徐慧霞在仲裁阶段主张其离职前月平均工资为4151.60元，是其对自己民事权利的处分，且双方均确认徐慧霞的工作年限超过8年6个月但不满9年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，元生态酒店应向徐慧霞支付经济补偿金37364.40元（4151.60元/月×9个月）。本案中，原审判决元生态酒店应向徐慧霞支付经济补偿金37364.43元，与数额37364.40元并无实质差异，且元生态酒店对原审判决确定经济补偿金37364.43元的数额没有提出异议，故本院予以维持。

二、关于元生态酒店要求徐慧霞返还2016年1月至2017年11月的社会保险补贴35296元理据是否成立的问题。元生态酒店上诉主张其向徐慧霞支付了社会保险补贴，且社会保险补贴不属于徐慧霞的工资收入，徐慧霞应当返还。如前所述，元生态酒店未提供切实、充分的证据证明徐慧霞已领取社会保险补贴，其应承担举证不能的不利法律后果。对于元生态酒店的该项主张，因缺乏理据，原审判决不予支持正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人元生态酒店的上诉请求因缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人佛山市元生态休闲酒店有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴行政

审判员　　黄雪鹄

审判员　　黄健晖

二〇一八年六月十三日

法官助理李琴

书记员李安安