陆某政、佛山市南海某亚货运起重有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤06民终11838号

上诉人（原审原告）：陆某政，男，瑶族，1989年5月22日出生，住广西壮族自治区昭平县，

委托诉讼代理人：朱临涑，广东厚生律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市南海某亚货运起重有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇盐步横江崧江村以西土名“冲表岗”自编**商铺，营业执照注册号440682000453604。

法定代表人：黄某敏。

委托诉讼代理人：李杰升，广东华鸿律师事务所律师。

上诉人陆某政因与被上诉人佛山市南海某亚货运起重有限公司（以下简称某亚公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初10399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“驳回原告陆某政的全部诉讼请求。本案免收受理费。”

上诉人陆某政不服原审判决，向本院提起上诉，上诉理由和上诉请求为：原审法院认定事实错误，理由如下：一、陆某政已经向法院提交某亚公司为陆某政购买商业保险的证据，足以证明陆某政与某亚公司之间存在劳动关系。若陆某政并非某亚公司的员工，则某亚公司不会为陆某政购买商业保险。某亚公司未为范某泰等人签订代购商业保险的协议，只是在陆某政受伤申请法律救济后，某亚公司才拿出单方制作的范某泰等人的证明，明显有推卸责任的嫌疑。二、陆某政平时都在某亚公司提供的场所上班，居住地也是某亚公司统一安排，陆某政已经向原审法院提交了相关证据。根据陆某政向原审法院提交的其工作期间所用的车辆的照片，明显该车辆时以某亚公司的名义对外经营的，陆某政入职以来的住宿都是由某亚公司统一安排的。综上，陆某政认为原审判决认定事实错误，上诉请求：撤销原审判决，依法判决陆某政与某亚公司自2015年9月1日至2016年12月1日期间存在劳动关系。

针对上诉人陆某政的上诉，某亚公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应判决驳回陆某政的上诉请求。一、陆某政是范某泰、蒙某强、梁某升三人聘请的人员，故与陆某政形成劳务关系的是范某泰、蒙某强、梁某升三人，而不是某亚公司。某亚公司从未招聘陆某政为员工，陆某政与某亚公司不存在劳动关系。陆某政当时所操作的湘Ｊ×××**起重车系范某泰、蒙某强、梁某升三人出资购买，该车登记所有权人系范某泰。车辆保险、维修、证件的办理费用等涉及该车的营运费用均由范某泰、蒙某强、梁某升三人自行负担。该车营运收益并不向某亚公司交纳。并且，操作该车的人员工资由范某泰、蒙某强、梁某升三人发放，某亚公司并不向陆某政发放工资。另外，陆某政受伤后，也是由范某泰、蒙某强、梁某升三人支付其医疗费及误工费。二、陆某政在一审庭审中陈述，其不知道某亚公司向其发放工资的财务人员的名字，这构成了法律上的自认，更加印证了陆某政并不是某亚公司的员工，双方不存在劳动关系。按照常理，假如陆某政在某亚公司工作一年，其不可能不知道每月向其发放工资的财务人员的名字。而且陆某政在一审庭审中不认同其在仲裁中的陈述，可见其行为前后矛盾。三、陆某政并不受某亚公司日常管理，不在某亚公司的场所上班，也不受某亚公司的规章制度制约，更不是瑞亚公司安排其住处，完全不符合劳动关系的特征即劳动者与用工主体之间存在管理与被管理的人身从属关系，劳动者应遵守用工主体所制定的有关劳动规章制度。首先，陆某政从未住在某亚公司提供的住所内，因其根本不是某亚公司的管理人员。其次，陆某政的工作是由范某泰、蒙某强、梁某升三人安排的，一般是电话通知陆某政到指定地点进行集合、作业，故某亚公司并未对陆某政进行过直接的工作管理。第三，仲裁中，陆某政自认有接受范某泰的工作安排，这构成了法律上的自认，足以证明陆某政是其雇用人员。第四、陆某政在为范某泰、蒙某强、梁某升三人服务期间，由于起重行业的作业地点都在外面，而且时间都不固定，有需要他来操作时就来上班，不需要时他就不上班。范某泰、蒙某强、梁某升三人平时没有对陆某政进行日常考勤管理。由于陆某政不是某亚公司的员工，某亚公司从未对陆某政进行过日常考勤管理和工作内容的考核。四、关于商业团体险。由于现在的商业团体险需要凑够一定人数才能购买，所在实际经营中，经常是几个经营起重的老板将各自雇用的人员凑在一起购买团体商业险。本案中，出于分散风险的需要，范某泰、蒙某强、梁某升三人委托某亚公司为陆某政购买了商业团体险，但由范某泰、蒙某强、梁某升三人承担自己人员的保费。由于范某泰、蒙某强、梁某升三人与某亚公司之间是朋友关系，而且金额不大，无需签订代购商业保险的书面协议。如上所述，由于购买商业团体险只是孤证，并不能以此就证实某亚公司对陆某政存在用工管理，更不能推论出陆某政是某亚公司员工的必然结论。就象某亚公司委托律师进行诉讼，但并不表示律师就是某亚公司的员工一样。因此陆某政与某亚公司之间不符合劳动关系的特征。五、从某亚公司提供的《工资支付凭证》及《证明》内容反映，向陆某政发放工资的一直是由范某泰、蒙某强、梁某升三人曾经经营的佛山市南海盐步康泰货运起重队，某亚公司并没有向陆某政发放过工资，印证了双方完全不符合劳动关系的特征即用工主体应当与劳动者直接约定劳动报酬并发放予劳动者。《工资支付凭证》的抬头一直显示“佛山市南海盐步康泰货运起重队”，陆某政对此一直非常清楚。按照常理，如果陆某政对不是由某亚公司支付工资有异议，早就向某亚公司提出。但陆某政在长达一年的时间里，从来没有提出任何异议。可见，陆某政一直认可是由范某泰、蒙某强、梁洚升三人雇佣的。虽然某亚公司与范某泰、蒙某强、梁某升三人是朋友关系，不是挂靠关系，退一步说，即使根据广东省高级人民法院的意见及最高人民法院的批复，同样不能认定陆某政与某亚公司之间形成事实劳动关系。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第一点：个人承包、挂靠他人经营或借用他人经营执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。参照《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》：安徽省高级人民法院:你院（2013）皖民一他字第00011号《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的请示》收悉。经研究，答复如下：个人购买的车辆挂靠其他单位以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。第三，根据最高人民法院于2012年12月颁布的《关于审理道路交通损害籍偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”关于挂靠人与被挂靠人承担连带责任的规定与陆某政所主张的事实劳动关系产生了矛盾，因为如果车辆实际所有人聘用的司机与被挂靠单位之间系事实劳动关系，在发生交通事故的情况下，应当由被挂靠单位作为用人单位对外承担责任，而不是被挂靠单位与挂靠人即车辆实际所有人承担连带责任。因此，陆某政主张与某亚公司之间存在劳动关系是不成立的。综上，陆某政的上诉请求不合理，于法无据，依法应予驳回。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。

经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：本案为劳动合同纠纷案件，综合双方的诉辩，二审期间双方的争议焦点为陆某政与某亚公司是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。因此，审查陆某政与某亚公司双方是否存在劳动关系，关键在于查明陆某政是否接受某亚公司管理、陆某政的工资是否由某亚公司发放。根据相关的法律规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应当承担相应的举证责任。在本案中，陆某政提供理赔决定通知书、佛山市禅城区中心医院住院病案首页及照片予以证明其与某亚公司之间存在劳动关系，对此，因陆某政提供的这些证据中，佛山市禅城区中心医院住院病案首页只是证明陆某政受伤住院，不能证明陆某政受伤与某亚公司有关联；《理赔决定通知书》显示某亚公司为陆某政购买了商业意外险，而照片显示涉事的湘Ｊ×××**车辆车身标有“广东某亚起重”。但该《理赔决定通知书》和照片只证明了陆某政与某亚公司有关联，但并不能直接证明陆某政接受某亚公司管理并由某亚公司发放工资。确认双方存在劳动关系的两个关键因素即陆某政是否接受某亚公司管理，是否由某亚公司发放工资，陆某政只有其陈述而并不能提供充分的证据予以证明。反之，从某亚公司提供的湘Ｊ×××**车辆行驶证、《工资支付凭证》、企业机读档案登记资料以及范某泰、蒙某强、梁某升三人出具的《证明》可知，涉事的湘Ｊ×××**车辆登记在范某泰名下，范某泰、蒙某强、梁某升三人确认该车为三人共同所有并经营，三人委托某亚公司代购商业保险，雇佣了陆某政并支付陆某政工资；《工资支付凭证》抬头有“佛山市南海盐步康泰货运起重队”字样，与企业机读档案资料显示的范某泰曾开办的个人独资企业名称一致。陆某政仲裁时亦表示有接受范某泰的工作安排，对此陆某政与某亚公司双方提供的证据，陆某政对于其主张的双方存在劳动关系未能提供充分的证据予以证明，而某亚公司提供的证据足以反驳陆某政关于受某亚公司管理并由某亚公司支付工资的主张。因此，陆某政主张双方存在劳动关系但未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。陆某政上诉请求确认双方在2015年9月1日至2016年12月1日期间存在劳动关系，缺乏理据，本院不予支持。

综上，上诉人陆某政的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人陆某政负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴行政

审判员　　黄雪鹄

审判员　　黄健晖

二〇一七年十二月十一日

法官助理杜杰

书记员梁嘉琪